君说·建工丨建设工程领域中“被挂靠人”的法律风险及防范

在建设工程领域，不具备相应建筑资质的企业或自然人，被建筑行业的利润所吸引，借用具有法定资质企业的名义承揽工程，由此便产生了挂靠。实践中，挂靠人和被挂靠施工企业为掩人耳目，名义上往往都是采用“内部承包”的经营模式，但实际施工方并非是被挂靠施工企业法律意义上的分公司或员工，这种名为“内部承包”的经营模式实则是典型的挂靠行为。作为实际施工人的挂靠人，一旦管理松散，项目亏损，财产转移，甚至一走了之，被挂靠施工企业就难以应付烂摊子，会给被挂靠施工企业带来极大风险，甚至给建筑企业予以致命打击。

近期，笔者受重庆某建筑企业所托，专项处理挂靠施工中的法律风险防范问题，法律服务涉及到与上游发包人工程款支付、工程价款优先受偿权行使纠纷，同时也涉及到农民工工资和下游材料供应商的货款支付纠纷等，各类法律问题交织，处理起来可谓纷繁复杂。本文，是笔者结合法律规定、典型案例和办案实践的一些思考，但愿对建筑企业尤其是以“挂靠”为主营业务的建筑施工企业有所帮助。

前已述，挂靠是挂靠人借用被挂靠施工企业的资质与发包人签订施工合同。此时，挂靠人直接使用被挂靠施工企业的营业执照、资质证书、各类图章等与发包人签订施工合同，被挂靠施工企业只是名义上的承包人，挂靠人自筹资金、组织人员机械等进场施工，挂靠人是合同权利与义务的真实享有者与承担者。

那么，作为被挂靠人的建筑施工企业，面临的法律风险究竟有哪些？

一是施工合同无效的风险。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称“2020年建工司法解释”）第一条第二款第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当依据民法典的规定认定无效。在施工合同无效的情形下，被挂靠施工企业行使工程价款优先受偿权将面临一定的困境。

二是对工程质量承担连带责任的风险。根据2020年建工司法解释第七条的规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。一旦被挂靠施工企业因工程质量不合格承担连带赔偿责任，被挂靠人所收取的管理费往往无法覆盖其所受损失。

三是工程款支付风险。如果挂靠人故意隐瞒工程挂靠的事实,而以其与施工企业的关系系转包为由,起诉要求施工企业在未收到发包方支付的工程款的情况下先行向其支付工程款,则被挂靠的施工企业将面临向挂靠人先行支付工程款的法律风险。

四是向第三人承担法律责任的风险。司法实践中，工程挂靠与表见代理难以区分，极易混淆。在挂靠人组织施工的过程中，往往是以被挂靠施工企业某工程项目部经理或负责人的名义对外进行民商事活动。

如，对外购买建筑材料、构配件、设备设施，租赁施工机械、棚架管材等，极具表见代理的权利外观。特别是挂靠人使用加盖被挂靠人印章的法律文件，甚至持有被挂靠人印章的行为更具迷惑性，极易让相对人有充分理由相信挂靠人有代理权。

被挂靠施工企业是法律上的承包主体，在挂靠人的行为构成表见代理的情形下，法院会判决被挂靠施工企业对外承担给付责任，待被挂靠施工企业再向挂靠人行使追偿权时，往往会因为挂靠人的承担能力欠缺而落空。

五是管理费不被支持的风险。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。被挂靠施工企业向挂靠人收取的管理费，根据上述规定，完全可以理解成“违法所得”。

六是用工主体责任风险。根据原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）（现行有效）第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。根据国务院《保障农民工工资支付条例》（国务院令第七百二十四号）第三十六条的规定，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。另外，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第五项的规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

由此可见，在挂靠人不具备用工主体资格的情形下,建筑施工企业的“用工主体责任”包含了劳动报酬支付范围内的连带责任，当然也包括农民工的工资。同时，当挂靠人为自然人时，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠施工企业是承担工伤保险责任的主体单位。

七是税收风险。在挂靠施工中，挂靠人有可能提供虚假发票，或者在购买材料时缺乏规划导致可抵扣的发票占比较少等，致使被挂靠施工企业在不知情的情况下承担伪造发票、偷税漏税责任风险。

根据国务院《建设工程质量管理条例》（国务院令第二百七十九号）第六十一条的规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金１倍以上２倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

从上述规定可知，在挂靠施工中，被挂靠施工企业可能面临没收违法所得、被处罚款、责令停业整顿、降低资质等级等行政处罚，尤其是因情节严重受到吊销资质证书的行政处罚，这对被挂靠施工企业来说，无疑是灭顶之灾。

一般而言，挂靠人往往不具备施工的相应能力和资质,尤其是自然人挂靠人。在工程施工过程中,建设项目很有可能会因安全设施不到位、安全意识淡薄等因素，发生重大安全生产事故甚至是特大安全生产事故。如造成严重后果，被挂靠施工企业相关负责人难逃干系，甚至可能会因触犯重大责任事故罪等承担刑事责任。

血的教训，已经不胜枚举。在此，不赘述。

在最高人民法院(2021)最高法民终727号案件中，最高人民法院认可一审法院的观点，在转包、违法分包情形下，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人共同主张权利。但本案系借用资质的挂靠关系，桓大公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，其仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务，而非与发包人承担共同付款责任。

笔者赞同上述裁判观点。因为：如果认定被挂靠人在尚未收到发包人工程款的情况下应该向挂靠人承担先行支付工程款的责任，这势必导致权利义务关系失衡，对被挂靠人极不公平。

在最高人民法院（2021）最高法民申2300号案件中，最高人民法院认为，迪旻公司虽然以自己的名义对外为民事行为，但臻加公司有理由相信迪旻公司是在履行与中建公司的施工合同义务有关的职务行为，应视为迪旻公司以中建公司名义发生民事行为，中建公司应与迪旻公司对外承担连带责任。

笔者认为，此观点值得商榷。因为：挂靠人与被挂靠人并不存在劳动隶属关系，且不担任被挂靠人的实职职务，不能因为挂靠人是以被挂靠人某工程项目部经理或负责人的身份出现，就认定挂靠人的行为属于职务行为且构成表见代表。

主流的观点是，构成表见代理需要同时满足四个构成要件：一是行为人在从事表见代理事项时以被代理人名义为民事行为；二是行为人的无权代理行为具有有权代理的权利外观；三是行为人代理的权利外观的形成与被代理人存在关联性；四是相对人善意且无过失的相信行为人有代理权。

在最高人民法院( 2016)最高法民申143号案件中，最高人民法院认为，林志荣具体负责案涉金色嘉苑二期（东区）3＃、4＃、5＃、9＃、10＃楼工地的建设，对此，河北建设公司是知情并认可的。而上述工程对外是由河北建设公司承建。至于林志荣具体为河北建设公司的工地负责人还是项目经理，属于双方内部关系，不得对抗作为合同相对方的鑫龙公司。虽然在《钢材采购合同》上甲方落款处未加盖河北建设公司印章，但是林志荣是以河北建设公司承建的案涉项目名义购买钢材，且对于鑫龙公司陆续向河北建设公司承建的案涉工程供货的事实，河北建设公司再审并未否认。一、二审判决认定由河北建设公司承担相应的付款义务，符合权利义务一致原则，并无不当。

值得注意的是，在挂靠施工法律关系中,若行为人持有施工企业介绍信、委托书、单位印章；有施工企业向相对人所作的授权通知或者其他证明材料等；行为人具有建筑企业分公司负责人身份；行为人属于施工企业在工地竖立的明示牌中公示的项目经理；行为人被施工企业以其他方式向当事人明示为项目的施工代表；存在从施工企业账户直接向相对人支付款项的行为等等，法院一般会综合考虑，认定挂靠人的行为构成表见代理。

在最高人民法院（2021）最高法民申2114号案件中，最高人民法院认为，金泰隆公司以及恒安信公司均认可杨建国系挂靠恒安信公司进行施工。杨建国作为案涉工程的实际施工人与发包人金泰隆公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，故金泰隆公司应当承担支付杨建国欠付工程款的责任。

由此可见，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人并不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，只有发包人对挂靠知情形成事实上的施工合同关系且工程验收合格的，挂靠人才有权直接请求发包人参照合同约定折价补偿。

在最高人民法院（2021）最高法民申4592号案件中，最高人民法院认为，二审基于案涉内部承包协议无效，结合双楼公司进行了相应管理的事实，酌定由久环劳务公司承担案涉管理费的50%，另50%的管理费应自双楼公司主张的已付工程款中扣除并不缺乏依据。

笔者认为，在被挂靠人实际投入人力、物力参与具体工程管理的情形下，此类工作已经物化到工程项目之中，最终以发包人向实际施工人给付工程价款的形式呈现，法院根据被挂靠人实际参与项目管理的程度不同，认定挂靠人按约向被挂靠人支付管理费，或者酌定支付一定比例的管理费，符合《中华人民共和国民法典》第一百五十七条有关民事法律行为无效时财产返还相关规定，同时充分体现了公平原则。

在最高人民法院（2021）最高法行再1号案件中，最高人民法院认为，建安公司与梁某某之间虽未直接签订转包合同，但其允许梁某某利用其资质并挂靠施工，应由建安公司作为承担工伤保险责任的单位。

笔者认为，将因工伤亡的“包工头”纳入工伤保险范围，赋予其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。

第一，要严格进行尽职调查

建议根据相关工程的专业及规模，对挂靠人的业务能力、过往业绩、管理能力、财务实力等进行详细的尽职调查，选择信誉好、实力强、有良好合作经历、运营正常、业绩良好的法人企业或自然人作为合作方，以确保施工合同的顺利履行。

对合作良好、信誉可靠的挂靠方，必要时可采取联合施工的方式开展项目合作，变被动挂靠为共同经营，在防范法律风险的同时，以使双方利益最大化。

第二，要强化全过程监管

建议建立专门监管小组或委派人员全程参与挂靠人的施工活动，对工期及质量适时进行监管，避免出现质量不合格、延迟竣工遭受反索赔等情形；要求挂靠人严格按照安全规范施工，防止发生安全责任事故；对挂靠人的材料、设备款项等支付情况进行跟踪，防止出现逾期付款的行为；对农民工工资的支付进行监管，防止发生欠薪和农民工上访事件。

积极督促挂靠人为其聘用的建筑工人购买保险，以减少工伤事故发生时的风险承担；完善挂靠人与其聘用的建筑工人的劳动合同，在劳动争议发生后，使建筑工人第一时间追索的是挂靠人而不是被挂靠人。

定期对挂靠人档案资料进行清理并移交，确保办理结算无障碍，防止出现挂靠人撤场后档案资料严重缺乏，导致无法与发包人办理结算的问题。

第三，要设定履约担保

要求挂靠人缴纳一定数额的保证金或履约保函或资产抵押等，避免挂靠人怠于履行施工合同，导致工程停工、烂尾、欠付第三方材料费、工资或其他费用等。

第四，要强化财务监控

签订施工合同时，明确约定“本工程的所有工程款必须以转账的方式转入乙方（被挂靠人）的指定账户，否则视为款项未付。”如果发包人不配合，在已经竣工的情况下，亮出最后的杀手锏：不配合备案！

签订挂靠协议时，应要求挂靠人出具承诺书，明确挂靠人与施工企业的关系属挂靠关系，并承诺在施工企业未收到发包人支付工程款的情况下，挂靠人不得向施工企业要求支付工程款。要求挂靠人每月报一次工程进度及债务情况，并派人员到现场核对大宗建材和机械设备的购买、租赁、保管、使用及付款等情况。

在挂靠人申请款项时，必须说明款项的用途，做到专款专用。

如果确实需要从施工企业的银行账户打款给第三人，必须要求挂靠人出具委托付款书。同时，要求收款人向施工企业出具收条，收条内容需要明确“我公司收到×××建筑公司代×××承包人支付的×××款”。

给挂靠人借款时，借款人必须写清楚为挂靠人，而非项目部；款项性质需约定是借款，而不是垫资款、质保金等，千万不要与项目扯上关系。

第五，要加强公章及项目部印章的管理

建议公章及项目部印章保管在被挂靠人处而非挂靠人处。同时，在项目部印章上注明印章授权范围，防止部分资料，特别是材料采购合同、劳务分包合同或结算资料因加盖了项目部印章，而被推定为系被挂靠人真实意思的表示。

印章控制要把住三个关键：一是要谨慎决策要不要刻章，刻什么章；二是如果必须刻章，一定要留样，防止发生争议时，不知道真假；三是盖章时一定要有专人登记。

本文，笔者着力围绕“法律风险、裁判规则、对策建议”三个方面的内容，对建设工程领域中被挂靠人的法律风险及防范进行了浅析，望对建筑施工企业尤其是以“挂靠”为主营业务的建筑施工企业有所帮助。

当前，在三年疫情和房企持续“暴雷”影响之下，建设工程领域纠纷日益增多，作为被挂靠人的建筑施工企业，一定要如履薄冰地高度重视自身法律风险的防范，确保企业的自身发展行稳致远。