君说·建工丨一文理清：建设工程价款优先受偿权常见的30个法律问题

《民法典》第八百零七条基本完全保留了原《合同法》第二百八十六条的内容，规定：“发包人未依照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

最高人民法院2021年施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“新建工司法解释一”）第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

在建设工程领域，建设工程类的拖欠工程款案件纠纷大多数最后都会落到工程款的问题上。在承包人主张的工程款得到法院支持后，如果优先受偿权也能得到法院的支持，无疑对承包人来讲就是一个“定海神针”，其重要性不言而喻。

笔者结合自己对法规和案例的研究，并结合办案实践，从实务性角度出发，针对优先受偿权这一建工领域中的疑难复杂问题，从七个方面归纳总结出优先受偿权常见的30个法律问题，以期对建筑施工企业及读者在实务之中应对相关问题有所裨益。

在司法实践中，有争议。第一种观点，实际施工人不享有优先受偿权。

持此种观点认为，实际施工人主张优先受偿权，无疑突破合同相对性原则，如果赋予实际施工人优先受偿权，会导致对其违法行为客观上予以鼓励，因此实际施工人不享有优先受偿权。最高人民法院民一庭编著的新建工司法解释一理解与适用书，就持上述观点。

第二种观点，实际施工人享有优先受偿权。

持此种观点认为，严格固守合同相对性原理，可能对建筑工人等弱势群体的利益保护不周。因为在工程质量合格的前提下，即使施工合同被认定无效，但实际施工人所享有的工程价款请求权依然存在，相应的优先受偿权也应一并受到保护。

笔者倾向性认为，在实际施工人是否享有优先受偿权的问题上，不能一概而论。如果在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。此时，挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人事实上属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反《民法典》及其司法解释的规定。如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信真实承包人就是被挂靠人，则双方所签订的建设工程施工合同有效，直接约束发包人和被挂靠人。挂靠人并非是建设工程施工合同的当事人，无权向发包人主张优先受偿权。

分包人（包括甲指分包）与发包人不存在直接的施工合同关系，不享有优先受偿权。

鉴于分包人与承包人之间产生合同关系，而不与发包人产生直接的权利义务关系，依据上述规定不享有优先受偿权。而且，在分包人只享有部分工程价款情况下，赋予分包人越过承包人与发包人就工程折价或者由请求人民法院拍卖工程以优先实现分包人应得工程价款的债权，对承包人有失公平且不合理。

甲指分包的情形下，指定分包人与发包人之间可能形成事实合同关系。在此种情形下，因指定的分包人仅承担部分施工任务，目前最高人民法院民事审判第一庭认为，被指定的分包人仍不享有工程价款优先受偿权。

有条件地享有优先受偿权。最高人民法院在2004年《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》中回复：“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值范围内优先受偿。”

根据上述规定可知，装饰装修工程的承包人可以有条件地享有优先受偿权。

值得注意的是，家庭居室装饰装修工程的承包人不享有工程价款的优先受偿权。因为根据现行《建筑法》的规定，家庭居室装饰装修活动并不属于《建筑法》的调整范围，其应适用《民法典》合同篇有关承揽合同的规定，一些地方高院有关审理建设工程施工合同纠纷案件的意见，就明确家庭居室的装饰装修工程引起的纠纷适用有关承揽合同的规定。

未竣工的建设工程质量合格，承包人享有优先受偿权。

笔者认为，实践中，虽然因合同解除而工程未完工的原因较为复杂，但是承包人享有未竣工工程优先受偿权的条件为未竣工的工程质量合格，并未要求承包人对建设工程未竣工是否存在过错为前提条件。如此规定，在于保障农民工合法权益的实现，是生存权高于经营权的理念诠释，如因承包人因质量外过错就否定其享有优先受偿权，则与立法精神相悖。

优先受偿权的成立无须法院确认。承包人享有的优先受偿权系法定权利，因承包人建设该工程的行为而成立，不需经法院确认。在（2018）最高法民再84号案件中：最高人民法院认为，根据合同法第二百八十六条之规定，发包人逾期不支付建设工程价款的，承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖来行使建设工程价款优先受偿权。即承包人享有的建设工程优先受偿权系法定权利，不需要经法院确认即享有。

施工合同无效，不影响优先受偿权的行使。前已述，根据新建工司法解释一第三十八条的规定，优先受偿权只与建设工程质量是否合格相关,并不与合同效力直接相关。

根据上述规定，工程价款可分为四个部分：一是直接成本,又称直接费,包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差。其中,定额直接费又包括人工费、材料费和施工机具使用费三部分。二是间接成本,或称企业管理费,包括管理人员工资、劳动保护费等十多项。三是利润(酬金),由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人。四是税金,包括营业税（现为增值税）、城市建设税、教育费附加税三种。

因此，承包人利润是工程价款的重要组成部分，显然应享有优先受偿权。

根据新建工司法解释一第四十条第二款的规定，承包人就逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。关于发包人欠付工程款的利息是否属于优先受偿权的行使范围，实践中有争议。有的法院认为迟延利息属于法定孽息，属于优先受偿权行使的范围；有的法院则认为迟延利息属于损失范围，不属于可以行使优先受偿权的范围。

笔者认为，建筑工程价款利息是在发包人违约拖欠工程款的前提下产生，因此该利息属于发包方逾期付款给承包人造成的损失，不属于最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（现已失效）第三条规定中的承包人“实际支出的费用”范围，不应纳入优先受偿权的范围。

最高人民法院第四巡回法庭有关疑难案件裁判要点与观点就持上述观点。

工期延误损失不属于优先受偿权范围。在（2020）最高法民终 455 号案件中：最高人民法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条第二款的规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。因文泰公司原因造成宇洪公司工期延误损失，不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围，故宇洪公司主张将工期延误损失确认为工程价款优先受偿权范围，于法无据。

承包人对工程占用范围内土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿权。从优先受偿权的法理基础分析，建设用地是建设工程的一个载体，承包人以提供劳务、投入材料等方式创造或增加了建筑物的价值，这是赋予其优先受偿权的法理基础，但土地使用权的价值不是承包人的施工行为所创造，故建设用地使用权不应成为优先受偿权的标的物。

建设工程折价、拍卖的前提是按照法律规定和建设工程性质，其本身可以转让。司法实践中不宜折价、拍卖的建设工程的主要情形：（1）该工程的所有权不属于发包人；（2）国家重点工程；（3）具有特定用途的工程（如监狱）；（4）公益用房（如学校）；（5）回迁用房；（6）应当拆除的违章建筑。

承包人对违章建筑不享有优先受偿权。优先受偿权制度系以建设工程的交换价值优先清偿承包人享有的建设工程价款债权，承包人享有优先受偿权的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转。

由此可知，承包人享有优先受偿权的条件是建设工程宜折价、拍卖。因为违章建筑不宜折价、拍卖，故承包人对违章建筑不享有优先受偿权。

可以。最高人民法院在《关于公路建设单位对公路收费权是否享有建设工程价款优先受偿权以及建设工程价款优先权是否优于质权的请示的答复》[(2005)执他字第31号]中就答复到：《合同法 》286条规定的建设工程的折价或者拍卖虽原则上指工程所有权的转让，但对收费公路这类特殊工程的可转让的经营权，也应适用。因此，申请执行人作为公路施工单位，有权通过对被执行人享有的公路工程经营权的执行优先受偿。车辆通行收费权是公路经营权中的主要内容，执行中可以转让收费权或者直接从所收费中提取款项。施工单位的优先受偿权应及于该收费权，可以从提取的款项中优先受偿。根据《担保法 》及最高人民法院有关司法解释的精神，工程款优先受偿权应优先于异议人就公路收费设定的质押权。

如符合优先受偿权的成立要件，承包人享有优先受偿权。最高人民法院民事审判第一庭的观点是，建设工程价款优先受偿权不因工程建成的房屋已经办理商品房预售合同网签而消灭，如符合建设工程价款优先受偿权的成立要件，承包人仍有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

笔者认为，商品房预售合同网签是为规范商品房预售而采用的行政管理手段，并非法律规定的不动产物权设立、变更、转让和消灭的公示方式，不能产生物权变动的效力，亦不导致承包人原本享有的优先受偿权因此不成立或者消灭。

新建工司法解释一第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

现有法律并未规定催告是行使优先受偿权的前置程序。有观点认为，只有在催告后，发包人仍不支付工程价款的，承包人才能行使优先受偿权。

笔者不赞同此种观点，因为根据《民法典》第八百零七条的规定，“催告”前的状语是“可以”，在是否催告发包人这一点上，从法律性质上讲属于授权性规范，而不是强制性规范，也即承包人可以催告发包人，也可以不催告发包人，这由承包人根据实际情况而定。况且，根据新建工司法解释一第四十一条的规定，只要发包人应当给付建设工程价款而未能给付，承包人就可以行使优先受偿权。

可以在执行程序中主张。优先受偿权依据法律规定产生，自法定条件成就时设立，只要具备了法定条件，承包人可不经审判、仲裁程序直接向人民法院主张此项权利。如果承包人在审判程序中未主张此项权利，执行依据亦未确认其享有此项权利，并不意味着其当然丧失此项权利，其在执行程序中仍可行使此项权利，人民法院亦可结合执行依据裁判内容，并根据相关法律和司法解释的规定，判断其优先受偿权是否成立。

笔者认为，因为执行程序对其是否成立优先受偿权主要作形式审查，如果嗣后经实体审判对其作出了实质认定，应以该实质认定为准。但是在没有实体审判作出相反认定的情况下，执行程序经审查认定优先受偿权成立的，应依法保障承包人优先受偿。

笔者赞同第一种观点，因为现行法律并无禁止或排除函告的规定，发函行权符合设立优先受偿权的立法目的。

由此可见，最高人民法院的观点是，行使优先受偿权的方式并非只限于提起诉讼、仲裁或者协议折价，向执行法院或向发包人发函等书面形式并不为法律所禁止。

司法实践中有争议。支持的观点认为，建设工程债权转让后受让人也应享有优先受偿权。持此种观点认为，法定优先权属于担保物权,具有一定的追及效力，建设工程承包人转让其在施工中形成的债权,受让人基于债权的转让而取得工程款债权,因而其应当享有该工程款的优先受偿权。

反对的观点认为，建设工程债权转让后,受让人不应享有优先受偿权。持此种观点认为，《民法典》第八百零七条的立法背景和目的,主要是为了切实解决发包人拖欠工程款,损及作为劳动者的建筑工人利益的问题，在承包人转让工程款债权获得相应对价后，则建筑工人的劳动报酬已经实现，而受让人并不涉及建筑工人的劳动报酬问题。

重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院联合发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中第十七条有关“建设工程价款债权转让后，受让人是否享有优先受偿权？”的解答中就规定，建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，行使主体应限定为与发包人形成建设工程施工合同关系的承包人，建设工程价款债权转让后，受让人主张对建设工程享有优先受偿权的，人民法院不予支持。

笔者倾向性认为，受让人应该享有优先受偿权。其理由是，虽然债权受让人享有优先受偿权与承包人和建筑工人的利益看似无直接关系,但承包人在债权转让中获得的对价亦可用于结算建筑工人的工资,建设工程债权的流转能够间接促进承包人和建筑工人加速获偿，否定受让人享有优先受偿权，不利于从根本上解决建筑工人的工资，同时会对建筑行业的长远发展造成损害。

在不损害建筑工人利益情形下，该约定有效。新建工司法解释一第四十二条规定，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

从前述规定可知，只要放弃优先受偿权的约定不损害建筑工人利益，则该约定原则上有效。

不可再主张优先受偿权。最高人民法院第一巡回法庭的观点是，发包人以在建工程抵押向银行申请贷款用于支付工程款，承包人收到银行贷款资金后，按照与发包人事先商定将工程款转付至发包人指定账户的，承包人不得再以未收到该部分工程款为由主张建设工程价款优先受偿。

新建工司法解释一法律条文共45条，其中涉及优先受偿权的条文多达8条，足见优先受偿权的重要性。本文，笔者结合自身学习和办案实践，对行使优先受偿权的主体、条件、方式、范围、放弃及限制等知识点，进行了成体系梳理，其目的在于避免陷入“只见树木不见森林”的困境，促成建筑施工企业准确行使优先受偿权这一法律赋予承包人的“杀手锏”！