“甲指分包”，是指发包人将建设工程发包给总承包人后，总承包人根据发包人的指令，将总承包工程范围内的部分工程分包给发包人指定的分包人，指定分包合同由总承包人与指定分包人签订，或由发包人、总承包人和指定分包人共同签订。在“甲指分包”情形下，指定分包人与总承包人之间往往涉及到交叉施工、协同配合，实践中容易导致工程逾期竣工、安全责任以及质量责任等问题。
本文，笔者结合法律法规、典型案例和办案实践，着重从“甲指分包”的特征、甲指分包合同的效力、缺陷责任的承担及法律风险防范等五个方面，对总承包模式下“甲指分包”的法律风险防范问题进行探讨，以期对总承包商有所帮助。
关于指定分包的认定，我国司法审判中并未有统一的标准，结合司法实践，指定分包通常具有四个特征：一是分包人由发包人直接确认，而非总承包人确认；二是指定分包的工程属于总承包工程范围内；三是分包人与总承包人建立分包合同关系；四是指定分包工程纳入总承包人的管理范围。
本案中，法院的裁判观点是，虽然发包人、总承包人与指定分包人签订了三方协议，但发包人指定的分包工程并不在总包合同范围内，案涉三方协议工程并不属于典型意义的“甲指分包”。
（一）法律法规层面关于指定分包的相关规定
在法律层面，《建筑法》对“指定分包”并未有规定，但对指定属于承包商采购范围的材料、设备供应商的行为持否定的态度。如，《建筑法》第25条规定，按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供货商。
（二）规章层面关于指定分包的相关规定
在规章层面，相关主管部门对业主指定分包行为是明令禁止的。如，国家发改委颁布的《工程建设项目施工招标投标办法》第66条规定，招标人不得直接指定分包人。住建部2014年修订的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条规定，建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。
（三）住建部规范性文件关于指定分包的相关规定
住建部2014年10月1日颁布施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）第5条规定了违法发包的8种情形，其中第7种情形为“建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位”，该管理办法明确规定业主指定分包应当被认定为违法行为。但是，该管理办法已被2019年1月1日起正式实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》所废止，而新版查处办法将建设单位“指定分包”的行为从认定建设单位违法发包规定的情形中删除，可以理解为新版查处办法淡化了建设单位“指定分包”的违法性。这一立法倾向与国际工程中允许业主指定分包的惯例相适应。
（四）司法解释关于指定分包的相关规定
除上述规定外，新《建工司法解释一》第13条规定了业主方如存在“指定分包”“指定供货”行为的，应对造成的质量缺陷承担过错责任：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：······（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。”该条司法解释没有正面对指定分包合同的效力作出评价，但从侧面强调了发包人对指定分包行为存在过错责任。
需要注意的是，司法解释该条款仅针对的是“质量缺陷”，如果因发包人指定分包人的行为导致工期延误的，笔者认为，并不能适用该条司法解释规定要求发包人承担过错责任。
（五）工程总承包有关指定分包的规定
工程总承包领域中，住建部和国家发改委2019年联合颁布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）没有对业主指定分包的行为作出评价，但在第21条规定，工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。
根据本条规定，对于依法必须招标且达到相应规模的暂估价项目，应通过招标方式选择分包商，业主不得直接指定分包。但本条并没有对暂估价项目招标主体作出规定，实践中，发包人和工程总承包单位均有可能单独或共同成为暂估价项目的招标主体，即对于暂估价项目，业主虽然不可以指定分包，但是有权参与选定分包商的招投标工作。
笔者认为，经业主指定的分包合同有效。因为，根据《民法典》第153条第1款的规定，民事法律行为只有在违反法律、行政法规的强制性规定时方为无效，虽然业主指定分包的行为违反前述部门规章应给予否定性评价，但是，在司法实践中，较难据此认定“甲指分包”合同无效。
如（2015）苏民终字第00544号案例，江苏省高级人民法院认为：涉案工程由中远公司总承包，经业主必康公司指定分包人，中远公司将涉案项目中的部分钢结构厂房工程分包给中冶公司，中远公司、中冶公司均具有相应的施工资质，一审判决认定总承包合同及钢结构分包合同（指定分包合同）有效正确。中冶公司分包钢结构工程后又将屋面板工程再分包给吉瑞公司施工，违反了法律禁止性规定，一审判决认定中冶公司与吉瑞公司签订的施工合同无效，亦无不当。
本案中，法院的裁判观点是，经业主指定的分包合同合法有效，指定分包人再分包的行为因违反法律“禁止分包后再分包”的规定无效。
在业主指定分包情形下，站在总承包人的角度分析，其法律风险主要表现为“三难”：
二是工程管控难。由于分包商源自业主指定，加之有的指定分包的款项支付由业主直接向指定分包商付款，工程总承包商就没有了对指定分包商的资金控制权，很容易造成总承包单位对指定分包商管理的松散，即使总承包单位想管也可能“力不从心”，最终导致指定分包项目出现进度、质量、安全等一系列严重问题，从而影响整个工程项目的顺利实施。
三是责任区分难。根据《建筑法》第29条第2款的规定来看，从总承包单位就分包工程向业主承担责任角度看，法律并未区分普通分包和指定分包，有的法院往往机械适用法条，以“指定分包商和业主无直接合同关系”为由，据此判定总承包单位就指定分包项目质量对业主承担连带责任，致总承包单位“有理说不清”。
值得注意的是，在业主指定分包的情况下，通常由业主与指定分包商直接商谈合同条款，再由工程总承包单位作为合同主体与指定分包商签订分包合同，因此可能存在分包合同规定的指定分包商向工程总承包商承担的义务和责任轻于总承包合同中总承包商向业主方承担的义务和责任的风险。如此，当指定分包商违约时，工程总承包商可能就会基于指定分包商的违约行为而对业主承担额外的法律责任。
司法实践中，在总承包人的责任承担上，主要分为以下三种：
（一）意思自治原则。持此种裁判观点认为，发包人、总承包人、指定分包商如果就质量保修责任作出明确约定的，法院应当尊重当事人的意思自治，其裁判思路是“有约定按约定”。
（二）连带责任原则。持此种裁判观点认为，根据《建筑法》第55条的规定，总承包人就分包工程质量问题造成的损失应当向发包人承担连带责任。
如(2017)内民终92号案例，内蒙古自治区高级人民法院认为：《中华人民共和国建筑法》第五十五条规定“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任”。本案中，国华公司作为总承包人，应当对分包单位宁煤公司因工程质量问题造成的损失承担连带赔偿责任。国华公司提出宁煤公司由发包人天誉公司指定造成其难以监管，即不承担连带责任的理由不能成立。
笔者认为，此种裁判观点值得商榷，存在机械适用法条之嫌，因为在总承包商对指定分包商约束力较小的情形下，如果不分“青红皂白”要求总承包人承担连带责任，明显有失公允。
（三）过错责任原则。持此种裁判观点认为，发包人、总承包人、指定分包商应当依据过错原则承担与其过错程度相适应的责任。
如（2016）鲁02民终6584号案例，山东省青岛市中级人民法院认为：该主体结构质量的原因是由总承包人青建集团和指定分包人隆泰公司共同造成的，青建集团和隆泰公司应对该工程质量缺陷承担按份责任。另参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条关于“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”之规定，因涉案钢结构厂房工程是由甲方（技佳公司）直接指定分包隆泰公司施工的，故技佳公司对该工程质量缺陷亦应承担过错责任……综合考虑各方当事人对造成该工程质量缺陷的过错，本院认为以技佳公司、隆泰公司和青建集团各承担三分之一责任为宜。
笔者认为，在指定分包情形下，依据过错原则认定各方责任较为妥当。主要理由：其一，根据《建筑法》第29条的立法本意来看，总承包人就分包人的工程质量承担连带责任的前提是分包人由总承包人选择。但是，在指定分包情形下，总承包人对指定分包人只能被动接受而并无选择权。其二，新《建工司法解释一》第13条已经明确规定，发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷的，发包人应当承担相应的过错责任。其三，基于“没有人可以从自己的过错中获益”的原则，发包人指定分包人的行为，对于损害的发生具备相应的过错，在总承包人对指定分包人约束力较小的情形下，要求总承包人承担连带责任，属于“强人所难”，有违公平原则。
第一，须谨慎接受甲方指定分包
在与业主进行合同谈判时须了解业主的指定分包商计划，并在工程总承包合同明确指定分包的相关内容。如，指定分包商的范围、总承包单位对指定分包商的审查及异议权利、异议情形、指定分包合同签订模式、业主指定分包商选择不当给总承包商带来不合理的损害赔偿、指定分包商违反分包合同时业主的协助管理义务等条款。
及时运用法务、财务的调查方法，围绕指定分包商的财力、人力、业绩、资质等，详细考察指定分包商。若指定分包商不具备相应资质或资格，指定分包商因拖欠民工工资或因转包、违法分包、挂靠等违法行为被主管机关处以行政处罚的，指定分包商没有足够的能力、资源或财力等，不利于工程质量、安全、进度和发包人合同目的实现的，总承包人需及时提出合理的反对意见。
第二，须严密控制资金风险
尽可能协商要求与业主、指定分包商签订三方协议，明确工程款支付路径、支付责任主体、质量、安全、施工进度等核心权利义务，同时对总承包人收取指定分包商的管理配合服务费，应约定清楚计价依据、比例、金额、支付主体、支付条件或期限、发票税率等。
为避免在发包人不支付工程款的情形下总承包人对指定分包商承担付款责任，可以在指定分包合同中设置“背靠背”条款，明确总承包人只有收到发包人支付的指定分包工程款后，才有转付义务，总承包人无义务以自有资金垫付。如此，总承包人既可实现对指定分包人的控制，又可不发生对指定分包工程款的垫付风险。
将分包工程款单独入账，避免法院以总承包人已经收取工程款，其中包含指定分包工程款为由，判决总承包人承担付款责任。不接受指定分包人开具的发票，要求指定分包人直接向发包人开具发票，避免直接与指定分包人办理结算审核。
第三，须强化工程管理
总承包单位在收取管理费的同时，要对指定分包商的进度、质量、安全、验收等进行全过程跟踪，不能因指定分包系业主方的指定就当“甩手掌柜”，完全放任不管。如果施工合同中约定总承包人负有管理义务，且收取相应的管理服务费，若总承包人检查、督促、管理不到位，则可能面临违反合同义务承担质量保修的责任。
第四，须高度重视“甲指分包”情形下的签证与索赔
在“甲指分包”属于发包人指定的情形下，总承包人须注重过程留痕，积极收集并固定与发包人、指定分包单位之间往来函件、签证、会议纪要、备忘录、现场管理协议、电话、微信或邮箱联络等原始书面凭证，及时收集并固定“甲指分包”的证据。一旦出现因“甲指分包”造成的工期、安全、质量问题，总承包人便可以“甲指分包”为由进行抗辩，以此减轻或免除自身责任。
关于签证等过程资料，明确发包人对签证变更行使权利并履行结算义务，总承包人的签字仅代表对收到文件的确认，签证的最终确认以发包人的确认为准。
在履约过程中，应当对指定分包人的不适当履约行为进行记载、分析或反馈，及时将指定分包商的各项违约行为以联系函的方式告知业主，并提请业主督促指定分包商纠正违约行为。联系函的内容可以包括：指定分包的事实、指定分包单位的违约事实、总承包单位为保证项目顺利实施要求指定分包商进行整改的各项措施、指定分包商违约给总承包单位造成的各项损失或将继续遭受的损失等，并保留好相关函件及快递凭证。
发生指定分包单位导致的工期延误时，须及时界定原因，向发包人和指定分包人分别发函，要求发包人延长工期或界定工期延误责任，并及时向指定分包人主张工期违约责任。
“甲指分包”，是发包人将建设工程发包给总承包人后，总承包人根据发包人的指令，将总承包工程范围内的部分工程分包给发包人指定的分包人。总承包模式下，业主指定分包的行为虽然有违部门规章，但司法实践中甲指分包合同往往被认定为有效。在业主指定分包情形下，总承包人面临的法律风险主要表现为证据收集难、工程管控难和责任区分难。关于质量缺陷责任的承担，笔者认为，依据过错原则认定各方责任更为妥当。关于总承包人如何防范“指定分包”的法律风险问题，笔者认为，须在谨慎接受指定分包、严密控制资金风险、强化工程管理、重视签证和索赔上下功夫。
