时间从不辜负，每一颗向上生长的种子。今天正值五一劳动节，我们致敬每一位耕耘向上的你，愿所有辛勤的付出，都有美好的回响。我们也借此契机，来讲讲劳动用工中试用期的那些事儿，以期对劳动者有所助益。
劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函把试用期定义为用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。也就是说，试用期制度设置的目的是给用人单位及劳动者留一个相互考察对方的机会。在试用期内，用人单位对劳动者工作能力、态度、身体健康状况等方面进行考察；劳动者对用人单位的工作环境、工作氛围、工作节奏、企业文化、管理风格等方面进行适应。试用期是一个相对不太稳定的期间，劳动者可以提前三日通知用人单位解除劳动关系，用人单位也可以以劳动者被证明在试用期不符合录用条件为由解除劳动关系。为了结束这种不稳定的状态，《劳动合同法》对试用期期间进行了限制，试用期期间的长短根据劳动合同期限长短不同而不同，并且同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
试用期虽然是用人单位与劳动者相互考察的一个期间，但却是包含在劳动合同期限之内的，不单独存在。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期内，劳动者更多是在与用人单位进行磨合，工作还达不到娴熟的程度，试用期的工资可以低于转正后的工资水平，但不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
有观点认为，处在试用期的员工还不是用人单位的正式员工，用人单位可以随时无理由解除，这是错误的认识。《劳动合同法》第二十一条规定“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同……”，也就是说，处在试用期的员工同样受到法律保护，法律对解除事由作出了限定。用人单位不但不能随意解除，也不能依据《劳动合同法》第四十条第三项（客观情况发生重大变化）、四十一条（经济性裁员）的规定解除处在试用期的员工，这样做是缺乏法律依据的。
01
经典案例
陈某于2016年6月2日到某证券公司从事营销工作，并与某证券公司签订了一份书面劳动合同，合同约定劳动期限从2016年6月2日起至2019年6月1日止，试用期为2016年6月2日至2016年9月1日，工资标准为2500元/月，试用期工资为2000元/月。
2016年9月27日，陈某向某证券公司书面承诺，虽然三个月的考核期已经到期，但因资产量暂时达不到转正考核，表示将通过刻苦学习认真完成任务，以达到考核标准，如在2016年10月31日前未能达到考核标准，则陈某自动离职或者服从某证券公司安排。此后陈某与某证券公司继续保持劳动关系并适用试用期工资福利待遇。2017年3月23日陈某向某证券公司提交《员工试用期满申请表》，某证券公司的人力资源部于2017年3月30日同意陈某的转正申请并批准转正薪酬及福利自2017年4月开始执行。
此后，陈某与某证券公司发生劳动争议，陈某提起诉讼，主张某证券公司支付违法延长试用期7个月，以试用期满月工资7510.98元为标准，共计索赔赔偿金52576.86元。本案经过人民法院审理，最终在法律规定的范围内支持了陈某的诉讼请求。
02
律师评析
人民法院经审理认为，陈某与某证券公司签订的劳动合同约定陈某的试用期为3个月，但在劳动合同履行过程中，陈某因3个月试用期内业绩达不到转正要求，经过双方协商及陈某自行申请后，某证券公司延长了陈某的试用期，陈某在延长试用期期间也未对此提出异议，因此，延长试用期是双方协商一致的结果。
陈某与某证券公司约定陈某的劳动合同期限为3年，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定，试用期不得超过6个月，而陈某实际履行的试用期是10个月，因此，某证券公司属于违法延长试用期，违法延长的期限是4个月。陈某主张违法延长试用期期限为7个月缺乏法律依据。综合本案证据，可以认定陈某试用期满后的工资标准为4500元/月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条的规定，某证券公司应向陈某支付违法延长试用期的赔偿金18000元（4500元月×4个月）。
从本案人民法院的说理部分可以看出，即便延长试用期是用人单位与劳动者协商一致的结果，用人单位也要承担违法约定试用期的法律责任。因此，对于用人单位而言，对于试用期不能达到转正条件的员工，最好选择与之解除劳动合同。用人单位如果认为该员工虽然没有达到试用期的录用条件，但愿意给他工作机会，只能选择破格转正，不能通过延长试用期或另行约定试用期的办法来处理。
03
实操技能
1. 合法约定试用期
做好试用期管理，应当按照《劳动合同法》第十九条的规定合法约定试用期，做到不超期约定试用期、不单独约定试用期、不延长试用期。对于劳动合同期限小于三个月的劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同、非全日制劳动合同不约定试用期。
对于《劳动合同法》第十九条第二款规定的“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”该如何执行？从文意解释来分析，意指无论劳动者的工作岗位是否发生变化，用人单位与劳动者续订劳动合同或者劳动合同终止后一段时间内又招用该劳动者从事其他岗位的，均不应再另行约定试用期。
但《劳动合同法》施行之前的规定并非如此。《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）第二十一条第二款规定：本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。按照该条规定，对于劳动合同终止后一段时间内又招用该劳动者从事其他岗位的，用人单位可以约定试用期。《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号) 第四条规定：用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。这条规定再次明确对于改变了岗位的劳动者可以再次约定试用期。
从法理上讲，该规定有一定的道理，劳动者离职期间的身体状况、品行、主观意愿等是否改变，知识结构、工作技能是否跟得上时代发展，是否能胜任再次入职的岗位或工种，是否能适应目前用人单位的工作环境等情况，这都是需要双方重新考察衡量。
根据“新法优于旧法”“上位法效力高于下位法”的基本法理，应当按照《劳动合同法》的规定执行。《关于<劳动法>若干条文的说明》《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》从法律性质上看，属于部门规章，效力低于法律；从颁布时间来，《劳动合同法》自2008年1月1日开始施行，施行时间晚于前述两个部门规章。因此，对于再次入职从事其他岗位的劳动者仍然应当按照《劳动合同法》的规定，不能约定试用期。
2. 正确约定试用期工资
试用期的工资标准要注意两个要点：第一，在劳动者提供正常劳动的情况下，试用期的工资不能低于用人单位所在地的最低工资标准；第二，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。有的单位试用期的工资标准和转正后并无差别，这是用人单位对权利的放弃，法律并不禁止。
3. 依法解除试用期内不符合录用条件的员工
试用期员工可以任意解除，但是个误区。要解除不符合录用条件的员工需要按照法定程序，否则将构成违法解除。合法的解除需要满足以下三个条件：第一，用人单位需明确告知劳动者试用期内的录用条件。为了做到这点，用人单位需要将录用条件制作成书面文件，让员工签收。录用条件的设定权在用人单位，可以包括业绩指标、工作表现、身体健康条件、社保档案转移等事项，具体需要逐条罗列，明确告知劳动者。第二，用人单位需在试用期内对劳动者进行考核并保留考核证据。考核组织、考核内容、考核方式及程序应当做到公平、公开、公正，考核标准应当统一，考核项目应当尽可能客观、具体、可量化，尽力避免完全凭考核人员主观喜好，考核过程及结果形成的文件资料需要固定作为证据。第三，用人单位应当在试用期内作出解除劳动合同的决定并通知劳动者。超过试用期后，哪怕一天，就不能再以不符合录用条件为由来解聘。这也反过来提示用人单位，对劳动者进行试用期考核的，需要在试用期满之前进行。
